国庆特刊 | 王利明、周友军：我国《民法总则》的成功与不足

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本文系王利明、周友军：《我国<民法总则>的成功与不足》，《比较法研究》2017年第4期。本文注释已省略，完整版请点击阅读原文查看。

王利明：中国人民大学法学院教授，法学博士，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，中国民商法律网授权学者。研究方向：民商法。周友军：北京航空航天大学法学院副院长、教授，法学博士，中国民商法律网授权学者。研究方向：侵权法、物权法、民法总论、亲属继承法。

全文共18020字，阅读时间约90分钟

摘要：《民法总则》的颁布在中国民事立法史上具有里程碑式的意义。它正式开启了我国民法典编纂的进程；极大地推进了我国民事立法的体系化进程；强化了私权保护机制，完善了私权体系；弘扬了社会主义核心价值观，完善了社会生活的基本规则；完善了市场经济基本法律制度，维护了市场经济的法治环境。《民法总则》体现了鲜明的本土性和时代性，作出了诸多的重要制度创新，推动了我国民法的制度发展。不过，该法也存在一定的不足，它存在较多的制度缺失，存在一些法律体系化方面的欠缺，而且，人格权条款的规定明显不足。

关键词：民法总则；民法典编纂；民法总论

2017年3月15日，《中华人民共和国民法总则》（以下简称“《民法总则》”）经过第十二届全国人民代表大会第五次会议审议通过。这在中国民事立法史上具有里程碑式的意义。该法进一步提升了我国民事立法的科学性和系统性，完善了市场经济和社会生活的法律规范，贯彻了创新、协调、绿色、开放、共享的“五大发展理念”，为全面深化改革、全面依法治国、实现“两个一百年”奋斗目标和中华民族伟大复兴的“中国梦”奠定了坚实的制度基础。

一

《民法总则》具有重要的历史意义 

（一）正式开启了我国民法典编纂的进程

《民法总则》的颁行正式开启了我国民法典编纂的进程。新中国曾于1954年、1962年、1979年和2001年先后四次启动了民法典编纂，但受当时的历史条件所限，民法典的制定始终未能完成。党的十八届四中全会决定提出“编纂民法典”，为我国民法典的制定提供了新的历史契机。这也应验了美国学者艾沦·沃森的说法，“对于法典编纂而言，政治因素必定是重要的，当法典问世之时，也必定有适当的政治环境。”

民法典内容浩繁、体系庞大，涵盖社会生活的方方面面，因此，编纂民法典首先需要制定一部能够统领各个民商事法律的总则。从我国民事立法的发展来看，虽然在已经颁布的250部法律中半数以上都是民商事法律，但我国始终缺乏一部统辖各个民商事法律的总则。正是在这样的背景下，《民法总则》的制定不仅实质性地开启了民法典编纂的进程，而且，必将有力地助推我国民商事法律体系的完善。因为在《民法总则》颁行后，未来民法典各分编的编纂都要与其进行协调，并以《民法总则》所确立的立法目的、基本原则、价值理念为基本的指导，从而形成一部价值融贯、规则统一、体系完备的民法典。

《民法总则》的制定确立了民法典的基本制度框架。民法是权利法，民法典的体系构建应当以民事权利为中心展开。以权利为民法典“中心轴”的思想最初起源于自然法学派，并为近代潘德克顿学派所采纳。一些大陆法系国家民法典（如《德国民法典》、《日本民法典》等）是以权利为中心构建的。我国《民法总则》也是以民事权利为“中心轴”而展开的。在该法中，有关自然人、法人等的规定，是对权利主体的规定；有关民事权利一章的规定，是对民事权利的类型、客体、权利行使方式的规定；有关民事法律行为和代理的规定，是对民事权利行使的具体规则的规定；有关民事责任的规定，是对因侵害民事权利而产生的法律后果的规定；有关诉讼时效的规定，是对民事权利行使期限的限制。《民法总则》采取提取公因式的方式，就主体、客体、法律行为及民事责任等的一般规则作出规定，而分则体系将以物权、合同债权、亲属权、继承权等权利，以及侵害民事权利的侵权责任为主线而展开，在此基础上形成了完整的制度体系。从这个意义上说，《民法总则》不仅奠定了民法典分则制度设计的基本格局，而且也为整个民事立法奠定了制度基础。

（二）极大地推进了我国民事立法的体系化进程

民法总则是民法典的总纲。正所谓“纲举目张”，整个民商事立法都应当在民法总则的统辖下具体展开。《民法总则》是采取“提取公因式”的方式确立的规则，是民法典中最基础、最通用、最抽象的部分，所以，它可以普遍适用于各个民商事单行法律，它的制定也极大地推进了民事立法的体系化。

“法典是法律的最高形式，充分体现着人类的理性。”因此，法典化就是体系化。《民法总则》的制定将使整个民事立法体系更加和谐，更富有内在的一致性。长期以来，由于没有民法典，我国民事立法始终缺乏体系性和科学性，这不利于充分发挥民法在调整社会生活、保障司法公正等方面的功能。例如，在合同效力的规定上，《民法通则》与《合同法》就存在明显的冲突。再如，诚实信用原则在《民法通则》中被确认为一项基本原则，但在《物权法》等法律中则未被确认为基本原则，从而导致各个民事立法所认可的内在价值并不具有一致性。《民法总则》确立了普遍适用于各个民事法律制度和规则的基本原则，消除了各个法律相互之间的冲突和矛盾，这就使得民事立法的体系更加和谐一致。

《民法总则》的颁行还有效协调了民法和商法的关系。我国实行民商合一的立法体例，民法与商法（如《公司法》、《保险法》、《票据法》等）都是规范市场经济交易活动的法律规则，而且，都以调整市场经济作为其根本使命，具有共同的调整手段和价值取向。但民法总则应当是所有民商事法律关系的一般性规则，可以说是私法的基本法，因而可以有效地指导商事特别法。民商合一体例并不追求法典意义上的合一，其核心在于强调以民法总则统一适用于所有民商事关系，统辖商事特别法。一方面，通过民法总则的指导，可以使各商事特别法与民法典共同构成统一的民商法体系。《民法总则》是对民法典各组成部分及对商法规范的高度抽象，诸如平等原则、自愿原则、诚实信用原则、公平原则等，均应无一例外地适用于商事活动。另一方面，《民法总则》与各个商事法律构成了有机的整体，二者之间是普通法与特别法之间的关系。

《民法总则》整合了司法解释中的大量规定，体现了强烈的实践性。针对民法规范的适用，我国司法机关曾颁行了大量的司法解释，对民事立法作出了细化性的、补充性的规定，对我国民事立法的完善起到了重要作用。在《民法总则》的制定过程中，立法者认真总结了司法实践经验，将比较成熟的司法解释的规则吸纳到法律中。例如，诉讼时效的效力、起算、中止、中断等规则，都大量吸收了司法解释的合理规则。如此，就解决了司法解释与民事立法之间不协调的问题，消除了二者之间的矛盾，从而促进了我国民事立法的体系化。

（三）强化了私权保护机制，完善了私权体系

 民法典被称为“民事权利的宣言书”。众所周知，现代法治的核心在于“规范公权、保障私权”，法律的功能主要是确认权利、分配权利、保障权利、救济权利。《民法总则》广泛确认民事主体享有的人格权、物权、债权、知识产权、亲属权、继承权等权利，使其真正成为“民事权利的宣言书”。《民法总则》继续采纳《民法通则》的经验，专设“民事权利”一章，集中地确认和宣示自然人、法人和非法人组织所享有的各项民事权利，充分彰显了民法的私权保障功能。该法在全面保障私权方面呈现出许多亮点，主要表现在如下三个方面：

一是时代性。该法体现了当代中国的时代特征，回应了当今社会的现实需求。例如，该法首次正式确认隐私权，有利于强化对隐私的保护（第110条）。再如，针对互联网和大数据等技术发展带来的侵害个人信息现象，《民法总则》规定了个人信息的保护规则（第111条），维护了个人的人格尊严，并将有力遏制非法的“人肉搜索”、非法侵入他人网络账户、贩卖个人信息、电信网络诈骗等违法行为。

二是全面性。该法系统全面地规定了民事主体所享有的各项人身、财产权益。从保护公民财产权利的角度来看，《民法总则》首次在法律上使用了“平等”保护民事主体物权的表述（第113条），这是对《物权法》的重大完善。该法对知识产权的客体进行了详尽的列举（第123条），扩张了知识产权的保护范围，进一步强化了对知识产权的保护。该法强化了对英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉的保护（第185条），有助于弘扬公共道德，维护良好的社会风尚。

三是开放性。从《民法总则》第126条的规定来看，不论是权利还是利益，都受到法律保护。这不仅与该法保护民事权益的基本原则（第3条）相对应，而且为将来对新型民事权益的保护预留了空间，体现了私权保护的开放性。此外，私权的保护在一定程度上界定了公权行使的范围，从而也将起到规范公权的作用。可以说，《民法总则》对私权的全面保护，为法治奠定了坚实的基础。

（四）弘扬了社会主义核心价值观，完善了社会生活的基本规则

《民法总则》第1条开宗明义地宣告，要以弘扬社会主义核心价值观为立法目的，倡导自由、平等、公正、法治等价值理念，并确认了诚实信用原则、公序良俗原则等基本原则，要求从事民事活动，秉持诚实、恪守承诺，这有利于强化人们诚实守信、崇法尚德，推进诚信社会建设。社会主义核心价值观还体现在各项具体制度和规则之中。例如，《民法总则》规定了民事权利行使和保护的规则，规定“民事主体行使权利时，应当履行法律规定的和当事人约定的义务”（第131条），禁止滥用权利（第132条），为人们的交往提供了基本的准则。再如，该法确认了自愿实施紧急救助行为造成受助人损害，可以免除责任（第184条），从而鼓励人们积极从事各种救助行为。

民法典被称为“社会生活的百科全书”。民法调整的人身关系和财产关系涉及社会生活的方方面面，直接关系到人民群众的切身利益和生产生活秩序。《民法总则》从维护广大人民群众根本利益出发，完善了社会生活的基本规则。该法广泛确认了民事主体所享有的各项权益，规定了保护胎儿利益的规则（第16条）、民事行为能力制度、老年监护制度（第33条）、英烈人格利益保护（第185条）等，实现对人“从摇篮到坟墓”各个阶段的保护，每个人都将在民法慈母般爱抚的眼光下走完自己的人生旅程。此外，该法还规定了民事责任制度，切实保障了义务的履行，并使民事主体在其私权受到侵害的情况下能够得到充分的救济。

《民法总则》贯彻了私法自治理念，保障民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利，不受非法干涉（第130条），并确定了私法自治的边界，保障权利的正当行使。该法第一次在法律上确认了法人、非法人组织依据法律和章程规定所作出的决议行为及其效力，从而使大量的团体规约、章程等，也可以适用民事法律行为的规则，并受民法调整。为强化社会自治，提升社会治理水平，《民法总则》确定了以家庭监护为基础、社会监护为保障、国家监护为补充的监护体制，形成了国家和社会的良性互动。同时，《民法总则》确定了法人、非法人组织等社会组织的法律地位，并对其名称、住所、章程等作出了更为细致的规定，这有利于充分实现社会自治。另外，《民法总则》在法源上保持了开放性，第一次明确规定，在法律没有规定的情形下可以适用习惯（第10条），这就保持了民法对社会生活调整的开放性，同时，使民法可以从符合公序良俗的习惯中汲取营养，完善民法规则，也有助于民众将民法规范内化于心、外化于行。

（五）完善了市场经济基本法律制度，维护了市场经济的法治环境

 民法典被称为市场经济的基本法。《民法总则》的颁行，有力地促进了市场经济法律制度的完善，提高了国家治理能力。一方面，《民法总则》确认了自愿原则（第5条），弘扬私法自治，为社会经济的创新和发展提供了法律保障。马克思说，“法典就是人民自由的圣经”。《民法总则》通过一系列规则，充分保障了民事主体的行为自由。另一方面，《民法总则》通过对各项权利的保护，有力地维护了市场经济的法律环境和法治秩序。此外，《民法总则》还确定了绿色原则（第9条），顺应了保护资源、维护环境的现实需要。

《民法总则》完善了市场经济的基本法律制度。在市场主体制度方面，《民法总则》确立了主体平等的原则（第4条），有助于市场经济之间的平等交易；同时，该法明确了法人的分类标准，丰富了法人的类型，确立了营利性法人的一般规则，规定了非法人组织的民事主体地位以及责任，从而将有力地激发市场主体的活力。在市场行为规则方面，《民法总则》确立的民法基本原则，都是市场主体所应遵循的基本规则。该法还详细规定民事法律行为的成立、生效等具体规则，并对意思表示的一般规则进行了规定，进一步完善了代理规则，这些都是市场交易的基本规则。在交易客体层面，《民法总则》广泛确认了市场主体所享有的各项财产权利，如对知识产权的客体进行了详尽的列举以及确认对数据等的保护，适应了创新型社会的发展需要。在市场秩序维护方面，《民法总则》强化对交易第三人的保护，注重对信赖利益的保护，从而保护交易当事人的合理预期，保障市场经济的有序进行。

二

《民法总则》体现了鲜明的本土性和时代性

（一）《民法总则》的本土性

 “法律制度系社会制度之一种，不能背离人类社会生活实态与需求，否则与社会事实脱节，法律即无实用价值，而形同具文。”《民法总则》从我国实际出发，总结了改革开放以来的立法和司法实践经验，并回应当代中国的现实需要，彰显了其本土性。具体来说，主要体现在如下三个方面：

一是《民法总则》是对我国民事立法、司法经验总结、提炼的结果，许多制度和规则都是为了解决中国的具体问题而设计的，使得该法具有大量的中国元素。例如，该法第1条开宗明义地宣告，要以弘扬社会主义核心价值观为立法目的，倡导自由、平等、公正、法治等价值理念，有助于实现民法的基本功能和目的。

二是《民法总则》反映了改革的需要，确认了非法人组织的民事主体地位，规定了多种类型的社会组织，有利于激发市场主体的活力。此外，该法还明确规定“民事主体的财产权利受法律平等保护”（第113条），将平等保护原则从物权保护扩大到财产权保护，这是对《物权法》的重大完善，也适应了我国当前改革中强化产权保护的现实需要。《民法总则》确定了以家庭监护为基础、社会监护为保障、国家监护为补充的监护体制，形成了国家和社会的良性互动，这也有利于强化社会自治，提升社会治理水平。

三是强调《民法总则》汲取了优秀传统文化的思想精华，弘扬了社会主义核心价值观。这部法律贯彻了讲仁爱、重民本、守诚信、崇正义等。例如，《民法总则》第26条规定：“父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务。”该条其实就是倡导“父慈子孝”、家庭和睦的文化传统。《民法总则》第10条明确了，处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯。习惯是“活的法”，已经使人们形成了内心的确信，其也是哈耶克所讲的自然生长的秩序。尊重习惯不仅保持了民法的开放性，从习惯中吸取丰富的民法渊源，滋养民法的精神。而且，使得民法的内容更为合理，且制定出来后更容易被人们遵守。

（二）《民法总则》的时代性

所谓时代性，是指民法总则的理念、规则、制度应当解决中国的现实问题，反映时代特征，体现时代精神，表现出法律与时俱进的品格。“法与时转则治”（《韩非子·五蠹》），正是因为《民法总则》体现了时代性，才使得我们的民法典真正符合人民的需要、时代的需要和社会的需要。概括而言，其时代性主要表现在如下方面：

首先，《民法总则》体现了时代精神。如果说1804年的《法国民法典》是19世纪风车水磨时代民法典的代表，1900年的《德国民法典》是20世纪工业社会民法典的代表，那么，我国的民法典则应当成为21世纪后工业社会民法典的代表之作。21世纪时代精神应该是对人的尊严和自由的保护。孟德斯鸠曾言，“在民法慈母般的眼里，每一个个人就是整个的国家。”民法就是人法，强化人文关怀是当代民法的重要发展趋势，它使得整个民法规则发生一种重大的改变，甚至是革命性的改变。《民法总则》许多条款都反映了人文关怀的精神。例如，宣示对弱势群体利益的保护（第128条），强化对胎儿利益的保护（第16条），强化对被监护人的保护，规定了成年监护制度（第28、33条等），规定紧急救助人的豁免权（第184条）等等。

其次，《民法总则》反映了时代特征。21世纪可以用“高科技时代”、“互联网时代”、“大数据时代”、“信息时代”、“知识经济时代”等概念予以描述。法律是时代的一面镜子。对于时代的需要，《民法总则》积极地作出了回应，主要表现在：

第一，首次在法律上明确规定了隐私权的概念（第110条）。在当代，高科技发明面临着被误用或滥用的风险，会对个人隐私等人格权带来现实威胁。有美国学者提出了“零隐权”（Zero Privacy），认为我们在高科技时代已经无处藏身，隐私暴露等人格权受侵害的现象已不可避免。“隐私权”作为人格权的确认，有助于解决高科技时代的社会问题。

第二，规定了个人信息权。虽然《民法总则》没有明确使用“个人信息权”的概念（第111条），但在解释上也可以认为，其承认了独立的个人信息权。这就反映了互联网时代、大数据时代和高科技时代的特征。

第三，规定了数据的权利。《民法总则》就数据的保护作出了宣示性的规定（第127条）。数据如何保护，是一个值得探讨的问题。笔者认为，首先，如果数据具有独创性，则其可以受到著作权法的保护。其次，个人数据中包含的个人私密信息应当受到隐私权的保护。数据中的个人信息是否具有双重属性，即人格属性与财产属性，但首先是人格属性。再次，没有获得知识产权的数据，也要受到法律保护，包括署名权、数据携带权（也有人称为提取权）等。权利人有权禁止或许可他人将数据转移到另一个载体存放，也有权禁止他人传播数据库中的数据。

第四，规定了网络虚拟财产。虚拟财产是伴随着互联网发展而产生的新的财产，如比特币、网游中的装备、帐号等。它们与一般财产的共同之处在于，都具有一定的经济价值，甚至可以在一定范围内流通。在我国的实践中，已经出现了大量的网络虚拟财产纠纷，但法律上一直没有对此作出规定。显然，对网络虚拟财产应当受到财产权保护，而不能用人格权保护方法，但对于网络虚拟财产所享有的权利究竟是物权还是债权，目前仍未达成共识。因此，《民法总则》对网络虚拟财产的保护作出原则性规定（第127条），可以为网络虚拟财产的保护提供法律依据。

第五，扩张了知识产权的客体范围。《民法总则》第123条第2款明确了，知识产权的客体包括：作品、发明、实用新型、外观设计、商标、地理标志、商业秘密、集成电路布图设计、植物新品种以及法律规定的其他客体。这就扩大了知识产权的客体范围，适应了高科技和知识经济时代的需求，也符合我国建设创新型国家的需要。

第六，确立了绿色原则。在当下，节约资源、保护生态环境比以往任何一个时代都显得更为迫切。《民法总则》第9条规定了绿色原则，要求从事民事活动要保护生态环境、节约资源。第132规定的禁止滥用权利规则，也可以解释为包含了，禁止滥用民事权利，破坏环境和生态。这些规定都回应了现代社会突出的环境问题，传承了天地人和、人与自然和谐共生的我国优秀传统文化理念。

三

《民法总则》作出了重要的制度创新，推动了民法的制度发展

在我国《民法总则》制定过程中，立法机关既“既尊重民事立法的历史延续性，又适应当前经济社会发展的客观要求。”可以说，这是一部既守成又创新的法律。在总结我国民事立法司法经验、借鉴人类法治文明成果的基础上，该法推动了我国民法制度的发展。一方面，这部法律总结了我国既有民事立法和司法经验，尤其是改革开放以来的经验，摒弃了前苏联民法的不当影响（如“民事行为”的概念、诉讼时效届满的胜诉权消灭主义）。另一方面，这部法律也较多地借鉴了比较法上的经验。比较法体现了人类处理法律问题的智慧和经验，可以发挥“工具箱”的作用。从某种意义上说，比较法的借鉴也是“基于寻求某种权威的需要。”当然，比较法的借鉴并不等同于盲目的“拿来主义”，必须立基于中国的国情。正如，梅仲协教授所言，“民事法规，与一国的国情，关系綦切，非一味模仿外国所能济事。”

具体而言，《民法总则》中的制度创新主要体现在如下方面：

（一）胎儿利益的保护

《民法总则》第16条确立了概括性地保护胎儿利益的规则，本条规定的突出特点在于：

一是通过法律拟制技术的运用，赋予胎儿民事权利能力。正如梅因所言，“在社会进步到了一定阶段时，法律拟制技术是克服法律严格性最有价值的权宜办法。”《民法总则》在尊重“权利能力始于出生”这一规则（第13条）的基础上，通过法律拟制技术的运用，将胎儿“视为具有民事权利能力”。不过，胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力又自始不存在，这可以理解为其权利能力是“附解除条件”的。另外，胎儿的权利能力还是有限的，仅在涉及“胎儿利益保护”时才能享有。

二是扩大了胎儿利益保护的范围。在比较法上，胎儿权利能力的赋予究竟采概括保护模式（即一般性承认胎儿具有民事权利能力，如瑞士和我国台湾地区），还是具体列举模式（即仅承认所列举的特定情形下胎儿具有民事权利能力，如法国和德国），有不同的做法。过去，我国仅明确了，遗产分割时应该保留胎儿的继承份额（《继承法》第28条）。显然，我国既有规定对于胎儿的保护十分有限。《民法总则》不仅明确了胎儿可以继承遗产，而且明确了其可以接受赠与。此外，《民法总则》第16条还使用了“等”字，表明了胎儿还可以享有其他的利益，从而明确了我国采概括保护模式。例如，胎儿在未出生之前，健康利益需要受到保护的，也应当视为其具有民事权利能力。

（二）降低无民事行为能力人的最高年龄标准

《民法总则》将无民事行为能力的自然人的最高年龄从《民法通则》规定的10周岁降低到8周岁（第20条），这适应了我国未成年人心智成熟程度的发展变化。此外，这一规定可以使得8岁至10岁的未成年人实施与其年龄和智力水平相适应的法律行为，从而有利于他们的人格自由发展。

（三）监护制度的完善

《民法总则》继续了《民法通则》的做法，就监护制度作出了规定，而非将其留给民法典的婚姻家庭编。其理论基础大概在于，监护制度主要是对自然人民事行为能力的一种补充，应成为民事行为能力制度的组成部分。该法在总结我国既有立法经验的基础上，又借鉴了国外的经验，完善了既有的监护制度，主要表现在：

1，明确了监护制度的基本思路

《民法总则》构建了监护制度的基本思路，即以家庭监护为基础，以社会监护为补充，以国家监护作为保障。也就是说，没有监护人的，民政部门作为监护人。这就形成了国家治理和社会治理的良性互动。

另外，这里所说的“社会监护”并不包括被监护人所在单位。这就废止了《民法通则》原有的做法，是对我国原来“单位办社会”的不当做法的否定。

2，确立了新的监护理念

在监护制度的规则设计方面，《民法总则》将被监护人视为独立的主体，尊重其独立的意愿，而不再将其作为管理的对象。传统上的禁治产制度认为，对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人或有酗酒、吸毒、赌博等恶习的人进行约束，由监护人来代替被宣告禁治产的人来代为管理财产。《民法总则》第35条等则明确了，对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉。在监护人履行监护职责时，也应当最大限度地尊重被监护人的真实意愿。这些规定充分彰显了民法的人文关怀精神。

（四）法人制度的完善

较之于《民法通则》，《民法总则》中的法人制度有较大的发展变化，主要表现在：

第一，采营利法人和非营利法人的分类。《民法总则》没有采纳比较法上比较普遍的社团法人与财团法人的分类方法，而是在总结我国既有的立法经验（即企业法人和非企业法人分类）基础上，采用了营利法人与非营利法人的分类方法。而且，在分类标准上并不是以法人是否从事经营活动为标准，而是以是否将利润分配给成员为标准。

第二，完善了营利法人的治理结构。公司的治理结构是建立在分权的基础上，都是以分权制衡为理论依据而构建的。同时，它又是根据所有权和经营权相分离而形成的组织结构。《民法总则》在总结公司治理结构经验的基础上，完善了公司治理的规则，并将其扩张适用于公司以外的营利法人。

第三，完善了营利法人的相关规则。这尤其表现在两个方面：一是确立了出资人滥用权利损害法人或者其他出资人利益的责任（第83条第1款）。二是就所有的营利法人，确立了法人人格否认制度（第83条第2款）。这就发展了《公司法》第20条所确立的公司人格否认制度，并且将这些规定扩张适用于公司以外的营利法人。

第四，确立了宗教场所的法人资格。在《民法总则》制定之前，因为没有明确宗教活动场所的法人资格，导致寺院、教堂等不能在银行开设账户，房产、机动车等财产也不能登记在宗教活动场所名下。这些都导致宗教财产的权属关系混乱，得不到有效保护和监督管理。《民法总则》第92条第2款明确了宗教活动场所法人属于捐助法人的一种类型，具有重要意义。

第五，确立了特别法人制度。《民法总则》专设“特别法人”一节，对机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人等作出规定。这一做法是我国既有法制经验的体现，弥补了“营利法人与非营利法人”分类的不足。

（五）非法人组织制度

《民法总则》首次确认了“非法人组织”的民事主体地位，将其与自然人和法人并列，作为第三主体。这是我国民事主体制度的重要发展。具体而言，该法确立的非法人组织制度主要包括：

第一，明确了非法人组织的定义和类型。该法明确了非法人组织不具有法人资格，但能够依法以自己的名义从事民事活动（第102条第1款）。同时，明确了个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构，属于非法人组织（第102条第2款）。不过，该法对于非法人组织类型的列举是开放性的，为其他组织纳入其中预留了空间。

第二，确立了非法人组织应当依法办理登记。《民法总则》第103条第1款规定：“非法人组织应当依照法律的规定登记。”该条的目的是为了更好地规范非法人组织，明确非法人组织参与市场活动的基本条件。

第三，规定了法人的一般规则的准用。《民法总则》明确了，如果没有特别规定，非法人组织要参照适用法人的一般规定（第108条）。这一规定避免了非法人组织制度的遗漏，有利于规范其民事活动。

（六）民事权利制度

《民法总则》设了独立的“民事权利”一章，这可能是基于两个原因：一是解决学界关于人格权法是否独立成编的争议；二是解决未来民法典很可能不设立债法总则导致的部分债总内容的安放问题。本章宣示性地列举了民事主体所享有的各种民事权益。这不仅间接地明确了民法的调整范围，而且，也有助于民众了解自己享有的权利，从而提升权利意识。

第一，确立了一般人格权的概念，形成了对人格权进行保护的兜底条款。一般人格权（das allgemeine Persönlichkeitsrecht）的概念来自于德国，是德国法院司法造法的结果。我国长期以来受到这一理论的影响。《民法总则》第109条以《宪法》第37条和第38条为基础，确立了自然人的一般人格权制度，明确了人身自由和人格尊严是一般人格权的价值基础。这一价值基础可以作为人格权保护的判断标准。在判断何种权益能否作为人格利益进行保护时（如挖掘祖坟、砸毁墓碑、人格歧视等案件中体现的权益），就要看其是否体现了人身自由、人格尊严的价值。此外，一般人格权还可以发挥兜底性的作用。因为人格权是一个不断发展的、开放的体系，许多新的人格利益（如声音）可能没有被法律所认可，这就需要一般人格权为法官提供裁判依据。

第二，第一次在法律上明确规定了隐私权的概念和个人信息的保护。《侵权责任法》仅在第2条关于保护对象中规定了隐私权，而没有从正面规定隐私权。《民法总则》从正面确权的角度规定了隐私权（第110条第1款）。同时，该法还就个人信息的保护作出了规定（第111条），这可以理解为，认可了隐私权和个人信息权的并存。

第三，完善了财产权的平等保护原则。从保护公民财产权利的角度来看，该法首次在法律上使用了“平等”二字，这是对《物权法》的重大完善。《物权法》第4条虽然确立了平等保护原则，但却没有出现“平等”的表述。《民法总则》第113条明确规定“民事主体的财产权受法律平等保护”，彰显了私权平等的价值取向。

第四，规定了数据和网络虚拟财产的保护。目前，我国已经进入了互联网时代和大数据时代。在这一背景下，数据和网络虚拟财产成为重要的财产形态。《民法总则》宣示性地强调了对数据和网络虚拟财产的保护（第127条），这一规定为我们未来的数据和网络财产立法提供了基本法律依据，并且为相关立法的规则设计指明了方向，这实际上也回应了社会的变迁，满足了社会发展的需要。

第五，首次确立了禁止权利滥用的规则。《民法总则》第132条确立了禁止权利滥用的规则，提醒人们注意权利行使的合理边界，这是我国民法上首次对此作出规定。

（七）民事法律行为制度

民事法律行为制度是私法自治的工具，也是私法自治原则的重要体现。因为私法自治原则就是“个体基于自己的意思为自己形成法律关系的原则。”《民法总则》在我国既有的法律和司法解释等的基础上，完善了民事法律行为制度的若干规则，主要包括：

第一，就决议行为作出了初步的规定。该法就决议行为的成立作出了规定（第134条），为决议行为的规范奠定了基础，也在一定程度上推进了民商合一。

第二，首次确立了意思表示解释的规则。《民法总则》在总结《合同法》立法经验的基础上，就意思表示的解释作出了规定（第142条），填补了《民法通则》的制度空缺。该条区分了有相对人的意思表示和无相对人的意思表示，分别采表示主义和意思主义的立场，具有积极意义。

第三，首次确立了通谋虚伪表示的规则。该法首次明确了，通谋虚伪表示无效的规则（第146条第1款），同时，明确隐藏行为的效力认定规则（第146条第2款），弥补了过去的制度缺失。

第四，首次规范了第三人欺诈和第三人胁迫。该法将第三人欺诈和第三人胁迫纳入传统的欺诈和胁迫制度之中（第149条、第150条），从而完善了既有的制度。

第五，将原有的乘人之危制度合并到显示公平制度之中。《民法总则》第151条废止了《民法通则》中的乘人之危制度，将其整合到显示公平制度之中，避免了原来两个制度并列带来的困扰。

第六，废止了《民法通则》中可撤销法律行为可变更的制度。《民法总则》取消了法官享有的变更当事人之间的法律行为的权力，这对于贯彻私法自治原则具有积极意义。

（八）代理制度

代理制度属于广义的民事法律行为制度的组成部分，但考虑到其可以自成体系，《民法总则》专设一章予以规定。概括而言，该法中代理制度的发展主要表现为：

第一，明确了共同代理的规则（第166条）。这为实践中数人同时作为代理人时如何行使代理权确立了规则。

第二，首次确立了禁止自己代理和双方代理的规则（第168条）。这不仅有助于避免了代理中的利益冲突，而且为司法实践提供了明确的裁判标准。

第三，增设了职务代理制度（第170条）。这有助于解决实践中法人或非法人组织工作人员在其职权范围内实施法律行为的后果归属问题。

（九）民事责任制度

为了强调民事权利的保护，《民法总则》继续了《民法通则》的做法，专设“民事责任”一章。本章的制度发展主要表现为：

第一，认可了惩罚性赔偿是民事责任的一种特殊方式（第179条），将其纳入我国民事责任体系之中。

第二，废止了《民法通则》中的民事制裁制度，解决了实践中民事制裁导致的对当事人利益不当损害的问题。

第三，就自愿实施紧急救助造成受助人损害，明确了无论救助人是否具有重大过失都不必负责的规则（第184条），这是对实践中“老人倒了扶不扶”问题的有力回应。

第四，就侵害英雄烈士等的人格利益的行为，明确了行为人要承担民事责任（第185条）。这是对我国“狼牙山五壮士案”、“邱少云案”等案件中暴露出来的侵害烈士、英雄等名誉问题的回应。

第五，在民法典总则的层面确立了民事责任优先性规则（第187条），以强化私人权利的保护。

（十）时效和期间制度

时效可以分为诉讼时效和取得时效。考虑到取得时效应当在民法典物权法编中规定，《民法总则》仅就诉讼时效作出了规定。从《民法总则》第九章和第十章的规定来看，时效与期间制度的发展主要表现为：

第一，将《民法通则》规定的两年的普通诉讼时效延长为三年（第188条），以强化对债权人的保护。

第二，新增了非完全民事行为能力人对其法定代理人的请求权，自法定代理终止之日起算的规则（第190条）。这是为了强化对未成年人、精神障碍者等的保护。

第三，首次规定了未成年人遭受性侵害的，诉讼时效期间自其年满十八周岁之日起算的规则（第191条）。这对于保护受侵害的未成年人具有重要意义。

第四，明确了不适用诉讼时效的请求权的范围（第196条）。这就使得绝对权请求权、不动产和登记动产的返还请求权等排除在其适用范围之外。

第五，明确了诉讼时效制度的强行法性质。《民法总则》不允许当事人就诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由作出约定（第197条第1款）。

第六，首次明确了诉讼时效制度可以适用于仲裁时效的确定。从我国现行法来看，规范仲裁的法律（如《劳动争议调解仲裁法》）一般对仲裁时效作出了规定，但为了避免法律的遗漏，《民法总则》将诉讼时效的规则扩张适用于仲裁时效（第198条）。

第七，新增规定期间计算方法的任意法性质。《民法总则》借鉴比较法上的经验，允许当事人通过约定限制或排除其适用（第204条）。

四

《民法总则》也存在一些不足之处

总体上，《民法总则》的历史贡献和时代意义是主要的，不过，因为立法体制缺陷、立法中的制度依赖、理论准备不充分等各种原因，最终审议通过的《民法总则》也存在一些不足之处。

（一）存在较多的制度缺失

“作为法典起草的基本方针，是制定一部简明的法典还是一部详细的法典，一部抽象的法典还是一部具体的法典，这是困扰法典起草者的大问题。”就此问题，在我国民法典编纂中，也存在两种不同的观点：一种观点认为，民法典应当定位为民事基本法，总体上比较抽象原则，具体的问题留给司法解释和学说。另一种观点认为，民法典编纂应当强调法典中心主义，尽可能发挥其规范作用，避免失去其私法一般法的地位。虽然哪一种观点更有利于我国的法治建设，还有进一步思考的空间。但笔者更倾向于后一种观点。民法典编纂的最初目的就是要实现法典中心主义，这也就意味着，我们要注重民法典作为私法一般法的地位，其应当规定民法的基本内容。如果民法总则过多地依赖司法解释和民事特别法，就在一定程度上背离了法典中心主义的要求。

从法典中心主义和民事立法体系化的要求出发，我们的民法典应当“最大范围内尽可能地就所有的民事事项作出规范”，就私法关系“作通盘完整的规范”。比较遗憾的是，我国《民法总则》在诸多问题上并没有做出规定，从而导致较多的制度缺失。当然，就制度和规则的缺失与否的确定，学者之间也难以取得共识。笔者依据自己对于民法总则制度和社会生活实践的理解，认为，目前的《民法总则》存在如下制度缺失，必须强调的是，这一认识也可能存在一定的主观性。具体来说，笔者所认为的制度缺失主要包括：

第一，第一章“基本规定”。本章第10条就民法的法源作出了规定，改变了《民法通则》第6条以“政策”作为法源的做法，值得肯定。但是，仅规定了法律和习惯（实际上应为习惯法）是民法的法源，而没有明确如果没有习惯，法官依据何种法律渊源（如是否可以依据法理）进行裁判。

第二，第二章“自然人”。本章对于自然人的规定，存在若干的制度缺失，主要包括：一是没有规定限制民事行为能力人的法定代理人不同意或不追认时的救济措施，法律上应当确立申请法院的同意或追认以代替法定代理人的同意或追认的制度，否则，无法保护限制民事行为能力人的利益。二是本章也没有规定自然人的民事责任能力制度，这会给实践带来困扰。三是在遗嘱监护中，如果被监护人的父母双方指定的监护人不同，如何确定监护人（如以后死亡的父母一方的指定为准），《民法总则》并没有作出明确规定。四是没有规定监护人有正当理由时的辞任制度，这不利于平衡监护人和被监护人的利益。五是缺失了监护监督人制度，这就无法回应现实中监护人怠于履行监护职责、滥用监护权的现象。六是缺失了财产代管人制作财产清册的规则，这可能不利于预防纠纷的发生，也不利于避免财产代管人滥用权利。

第三，第三章“法人”。本章的制度缺失包括如下方面：一是没有规定社团罚的规则。所谓社团罚，是指针对违反社团章程或做出其他违背社团利益行为的成员的纪律措施。目前我国法律缺乏对社团罚的规范，造成了法律空白。二是业主团体的地位不明确。随着我国民众居住方式的改变，业主团体（而非业主委员会）成为社会中重要的组织，法律应当对其民事主体作出回应。三是公法财团法人制度的缺失。公法人的重要类型是公法财团（如社保基金），如果“特别法人”基本上就是公法人，应当在此一节中规定公法财团。四是“特别法人”一节采用封闭式列举的方法，只列举了四种类型的特别法人，但实际上，符合特别法人条件的社会组织是客观存在的，而且将来也会不断出现，完全采用封闭式列举，不利于明确这些组织的法律地位。

第四，第五章“民事权利”。本章虽然构建了较为完整的民事权利制度，但是考虑到我国将不设债法总则，《民法总则》中的不当得利、无因管理规则难以满足实践的需要。就不当得利制度而言，其在许多国家已经成为合同、侵权之外的第三大领域。现在的《民法总则》仅用一个条款对其作出规定（第122条），而未来又不设置独立的债法总则编，这就将导致制度规则的严重缺失，无法有效规范当事人之间的关系，无法实现本法第1条确立的“调整民事关系”的立法目的。

第五，第六章“民事法律行为”。本章的制度缺失主要表现为：一是没有规定民事法律行为制度对于准民事法律行为的准用规则。二是没有明确完全民事行为能力人暂时无意识或精神错乱中所实施的法律行为无效的规则。三是缺失了限制行为能力人没有得到法定代理人同意所实施的单方行为无效的规则。四是没有规定真意保留的规则。五是没有规定戏谑表示的规则。六是缺失了无效法律行为的转换规则。七是没有规定民事法律行为附不法条件、附不能条件、附既成条件的规则。八是欠缺附条件和附期限法律行为中当事人应当取得的权益的保护和处分的规则。

第六，第七章“代理”。本章的制度缺失主要包括：一是没有明确代理的适用范围可以扩大到准法律行为的规则。二是没有规定法定代理中的共同代理规则。三是没有规定代理行为瑕疵的认定规则，即原则上就代理人予以确定。四是缺失了法定代理中的复代理规则。五是没有规范借名实施的法律行为（即经过出名人的允许）和冒名实施的法律行为（即未经出名人的允许），导致无法对社会问题做出有效回应。

第七，第八章“民事责任”。本章的制度缺失主要包括：一是没有规定自助的规则，这不利于民众的自力救济。二是缺失了请求权竞合的一般性规则，目前仅在第186条规定了侵权责任和违约责任的竞合，对于其他请求权竞合（如不当得利返还请求权和侵权损害赔偿请求权的竞合）却没有规范。

第八，第九章“诉讼时效”和第十章“期间计算”。这两章的制度缺失主要包括：一是没有明确规定基于身份关系而发生的不以财产利益为内容的请求权（如子女返还请求权）不适用诉讼时效。二是没有明确规定夫妻关系是时效中止的事由，这不利于司法实践的统一。三是没有就人身损害赔偿请求权规定较长的诉讼时效期间（参见《德国民法典》第197条），以强化民法的人文关怀。四是没有就期间的自然计算法作出规定。自然计算法，是指依据时间单位以计算时间的方法。我国《民法通则意见》第198条第1款对此作出了规定，遗憾的是，《民法总则》第十章基本上是就历法计算法作出的规定，而缺失了自然计算法的规则。

（二）存在一些法律体系化方面的欠缺

民法典编纂的重要任务之一就是要实现民事立法的体系化。民法典编纂中要实现的体系化可以从两个方面理解：一是形成外在体系。二是形成内在体系。外在体系，是指以一定的逻辑方式对从各种生活事实层面抽象所得的法的概念、制度加以建构的体系；而内在体系，是指反映民法内在论证关联的根本价值取向体系。简言之，外在体系是制度规则体系，而内在体系是价值体系。

就推动民法外在体系的形成方面，《民法总则》存在如下问题：

其一，民法典总则与分则之间重复现象较为严重。《民法总则》应当与民法典的各个分编共同组成有机的整体。但是，《民法总则》在一定程度上未能很好地与分则编协调。这尤其表现在“民事权利”、“民事法律行为”、“民事责任”等章节可能与未来民法典分则编存在较多的重复。例如，该法就物权规定了物权法定原则（第116条），还明确了物权的客体（第115条），但这些内容原本属于民法典物权法编的固有内容，总则中的规定难免与未来民法典的物权法编发生重复。

其二，一些分类标准存在不够严谨之处。在外在体系方面，我国立法机关明确了，民法典编纂要采取提取公因式模式，但是，在民法总则立法中，有时却没有贯彻这一立法技术。例如，在法人制度中，该法采营利法人和非营利法人的分类，并且以是否将利润分配给成员作为分配标准，但在非营利法人中，以取得利润是否分配作为标准，本身就是值得商榷的，因为有些非营利法人本来不是为了追求利润，谈不上利润分配问题。再如，特别法人中，农村集体经济组织与村民委员会都作为法人，但二者之间存在许多交叉之处，如何有效区分二者，仍然值得探讨。

其三，规则与规则之间的内在关联性也不明确。例如，《民法总则》以专节的形式对特别法人作出了规定，但各种特别法人之间（如机关法人与农村集体经济组织法人、合作社法人等）的关联性并不明确，将其规定在一节中，其在规则适用上是否有相似和可参考之处，并不明确。

第四，一些规则规定得不够严谨。例如，《民法总则》第166条规定的共同代理放在委托代理部分，但其并不仅仅适用于委托代理，其也可以适用于法定代理。再如，该法第171条第3款规定在无权代理的情形下，如果行为人的行为未被追认，善意相对人有权请求无权代理人履行债务。这一规定缺乏相应的法理基础，因为相对人并没有与无权代理人订立合同的意愿，无权代理人更没有此种意愿。

在诉讼时效制度中，依据第196条第2项规定，“不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产”不适用诉讼时效的规定，这大概意味着，未登记动产的返还请求权就可以适用诉讼时效的规定。这一规定显然存在一定的问题，因为物权请求权原则上并不适用诉讼时效制度。例如，甲如果外出打工几年，其家传古董如果被他人侵占，依据该条规定，其返还请求权可能会受到诉讼时效的限制。这显然是不合理的，也不符合人们的惯行观念。

（三）人格权条款的规定明显不足

《民法总则》用三个条款（第109、110、185条）规定了人格权的保护。该法第一次规定了一般人格权（第109条）、确认了隐私权和个人信息的保护（第110条），值得肯定。但是，相对于世界发展趋势和现实的社会需要，该法的规定还显得过于原则，未能彰显全面保护人格权益的立法目的。显然，我们不能认为总则的三个条文足以保护全部的人格利益。近几十年颁行的民法典，如1991年的《魁北克民法典》、2002年《巴西民法典》、2009年的《罗马尼亚民法典》，都用十多个条文规定了人格权。这表明，最新的立法趋势是进一步强化对人格权的保护。即使和《民法通则》相比，《民法总则》对人格权的规定也是不足够的，因为《民法通则》用了9个条文保护人格权。在《民法通则》颁布三十多年后，我国人格权保护已经取得了长足的进步，如果将来人格权法不能独立成编，那就意味着《民法总则》对人格权的保护还不如《民法通则》，这显然是不妥当的。还要看到，《民法总则》第2条在确定民法的调整对象时，明确规定该法调整 “人身关系和财产关系”，将人身关系置于财产关系之前。可见，与《民法通则》第2条相比较，《民法总则》凸显了对人身关系的重视，要求进一步强化对人身权益的保护。财产关系已经在分则中分别独立成编，表现为物权、合同债权，而人身关系主要分为两大类，即人格关系和身份关系，身份关系将表现为婚姻、继承，而人格关系则没有对应设编，因此，如果人格权法不能独立成编，将成为我国民法典体系的一大缺陷。

民法典分则编制定过程中设立人格权法编的理由还在于：一方面，人格权独立设编是保障人格尊严的需要。我国现在已经成为全球第二大经济体，三十多年的改革开放使我国人民生活水平有很大提高，在这一背景下，更应当重视对个人人格尊严的保护。我国《宪法》第38条确立了“人格尊严”条款。这一规定实际上确立了国家的义务，要求立法机关通过立法的形式落实人格尊严的保护。而人格权法独立设编就是履行这一立法义务的重要途径。另一方面，人格权独立设编也是回应高科技时代、互联网时代和大数据时代的需要。所有高科技发明都给人类带来了巨大的福祉，但也都面临着被误用或滥用的风险，它们都有一个共同的副作用，就是对人格权的威胁。在实践中，人肉搜索泛滥、网络谣言、非法跟踪、非法窃听、非法收集个人信息、贩卖个人信息、性骚扰等现象都表明，我国人格权保护事业还任重道远，需要在民法法典化进程中加强人格权立法。这是21世纪时代精神和时代特征的体现，也是落实党的十八届四中全会提出的“加强人权方面的立法的要求”的具体举措。因此，可以考虑将人格权的详细内容在独立成编的人格权法中作出详细规定。

民法是社会生活的百科全书，是市场经济的基本法，是保护公民权利的宣言书。民法典是数代民法学人的梦想。在《民法总则》颁行之后，我国将开始民法典分则编的制定工作，最终完成民法典的编纂。我们期盼，立法机关能够广泛凝聚共识，制定一部立足于中国国情、广泛借鉴世界优秀法律文化成果的、面向二十一世纪并屹立于世界民法典之林的中国民法典！

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实习编辑：戎慧琳

责任编辑：金今

图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今